A FTC deve abraçar a resolução de problemas de forma proativa
A FTC deve abraçar a resolução de problemas com atitude proativa
A linguagem dura rende um bom texto, mas é uma estratégia em busca de um objetivo. As fusões corporativas nem sempre são benéficas nem inerentemente prejudiciais, pois muitos acordos apresentam tanto benefícios quanto riscos. As agências de fiscalização antitruste atendem melhor aos contribuintes quando se concentram em encontrar soluções sutis para problemas complexos.
Nós sabemos disso. Somos dois ex-Procuradores Gerais estaduais, de diferentes partidos políticos e costas opostas, cada um com décadas de experiência. Nossa experiência em primeira mão trabalhando para proteger os consumidores nos deu uma perspectiva de como os fiscais antitruste podem abordar problemas reais de concorrência para fornecer benefícios imediatos e de longo prazo aos consumidores.
Para a Presidente Khan, o litígio em si é o objetivo. Ela afirma estar “bastante satisfeita” com o histórico de litígios de fusões da FTC durante seu mandato na agência. Paradoxalmente, ela parece contar as derrotas judiciais como vitórias com base no valor dissuasivo do litígio.
Isso inverte a aplicação principiada da fiscalização antitruste. Como ferramenta, o litígio deve ser usado quando justificado pelos fatos e pela lei. Quando mal utilizado, pode inibir o desenvolvimento de mercados pró-competitivos. E se a Presidente Khan acredita que as derrotas em julgamentos levarão o Congresso a mudar a lei para se adequar à sua visão antitruste, certamente o litígio não é a ferramenta adequada para comunicar uma ideia de política ao Congresso.
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Os esforços contínuos da FTC para bloquear a aquisição concluída da Microsoft da Activision ilustram o problema. Após anunciar o acordo, a Microsoft tomou várias medidas para aplacar as preocupações regulatórias sobre a transação, licenciando proativamente conteúdo de jogos para concorrentes do setor, firmando um acordo de neutralidade trabalhista com o Sindicato dos Trabalhadores das Comunicações da América e reestruturando o acordo para desinvestir certos ativos de jogos. Dezesseis jurisdições ao redor do mundo, incluindo o Reino Unido e a União Europeia, permitiram que o acordo prosseguisse.
De maneira quixotesca, a FTC continua opondo-se ao acordo. Após um tribunal distrital negar o pedido da FTC de suspender a fusão, a FTC recorreu à Nona Corte de Apelações do Circuito. Em uma audiência em 6 de dezembro, a FTC argumentou, entre outras coisas, que o tribunal distrital errou ao levar em conta as formas pelas quais os consumidores se beneficiarão das soluções propostas pela Microsoft.
Este é um argumento equivocado. Se a Nona Corte adotar a posição da FTC no caso da Microsoft, o precedente legal desestimulará fortemente as empresas a tentarem resolver problemas percebidos com transações propostas. Por que se preocupar se a FTC só quer litigar e os tribunais não podem oferecer uma verificação independente sobre a razoabilidade da posição da FTC? Mesmo que muitos acordos misturem aspectos positivos e negativos, o argumento da FTC desnecessariamente ignora os benefícios de acordos, direcionando empresas e governos para um processo de revisão de fusões “tudo ou nada”. Isso sobrecarregará os recursos das agências de fiscalização, especialmente os escritórios de procuradores gerais com orçamentos limitados.
Surpreendentemente, em agosto e setembro, a própria FTC demonstrou as vantagens de uma política que incentiva a solução de problemas. Após processar para bloquear a aquisição da Amgen da Horizon Therapeutics e da ICE da Black Knight, a FTC posteriormente aceitou acordos baseados em propostas feitas pelas partes que estavam se fundindo antes da FTC entrar com suas ações legais. Essas propostas provavelmente foram elaboradas com o objetivo de demonstrar ao juiz federal que havia soluções viáveis que a FTC estava ignorando. Se a FTC convencer a Nona Corte de que os tribunais não devem avaliar as ofertas de acordos, resoluções negociadas como as da Amgen/Horizon e ICE/Black Knight serão diminuídas.
A FTC e os Procuradores Gerais trabalham todos os dias para proteger a competição e os consumidores. Embora as ações judiciais e o jogo de nervos se destaquem nas manchetes, muitas vezes são as negociações e os compromissos que realmente conseguem resultados concretos para os consumidores em questões financeiras. Vamos voltar à resolução de problemas.
Martha Coakley é uma ex-Procuradora Geral de Massachusetts. Rob McKenna é um ex-Procurador Geral de Washington. Martha Coakley e Rob McKenna atuam como consultores da Microsoft, mas não representam a empresa nesta transação.
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